作者：纪飞、张国立、封云

来源：《江苏法制报》时间：2018年9月4日

【案情】

金某分两次以3400元的价格从唐某某、肖某某等人处购买了壮阳类保健品，对外声称产品效果好，向他人兜售并获利人民币2000元。经查，发现产品标注均为“食字号”，且均含有西地那非成分，同时均不具备产品合格证书。

【评析】

该案中，对金某的行为定性有三种观点。

第一种观点认为，金某的行为应处以行政处罚。

第二种观点认为，金某的行为构成销售假药罪。

第三种观点认为，金某的行为构成销售有毒、有害食品罪，并应科以刑罚，迫究金某刑事责任。笔者同意第三种意见，理由如下：

金某销售的产品为食品。《中华人民共和国食品安全法》明确规定，保健食品的具体管理办法由国务院食品药品监督管理部门依照食品安全法制定。保健食品是食品的一种类别。同时，本案中的产品不符合《药品管理法》第四十八条规定中的假药或者按假药处理的情形。金某销售的产品标注的是“食字号”，其并未以药品的名义进行销售，虽然其没有产品合格证，但是其并非药品，其属于食品的本质属性并未改变。

金某销售的是有毒、有害食品。根据刑法第一百四十四条规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成销售有毒有害食品罪，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件若干问题的解释（以下简称“解释”）第二十条第二项规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，因为西地那非属于上述名单上的物质之一，属于有毒、有害的非食品原料。

对金某应科以刑罚。销售有毒、有害食品罪，属于抽象危险犯，即只要实施了销售有毒、有害食品的行为，不论是否造成危害后果，都产生了危害他人身体健康的危险，构成犯罪。本案中虽然金某销售保健品的获利较少，但其行为已侵害了刑法所保护的法益，行政处罚罚已无法对其行为进行评价。追究金某刑事责任，符合主客观一致的原则。金某以保健品的名义销售上述产品，其主观上具有销售保健食品的主观故意，客观上进行产品销售，购购买者也清楚该产品为保健品，并未产生认识错误，因此以销售有毒、有害食品罪进行处罚，符合主客观一致原则。

综上，对金某销售伪劣保健品的行为，应以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。