作者：李兰、许欣
来源：《江苏法制报》 日期：2018年5月10日
【案情】
甲出资租赁门面房，购置数台具有赌博功能的“捕鱼机”(共有机位36个)，准备对外营业。甲雇佣丙、丁从事上分、下分、结算赌资等日常管理活动，丙、丁仅领取固定工资。新店初开，为集聚人气、招揽生意，甲要求丙、丁一周内不得进行赌博活动，只免费提供游艺。丙、丁管理期间，违背甲的意愿，擅自进行赌博活动，先获利2000元，后又输给参赌人2700元，遂请求甲支付余款700元。甲赶至现场后严厉训斥了丙、丁，又出于无奈支付了700元给参赌人，被查获。
【评析】
关于本案的共犯关系形式，存在三种观点:
第一种观点认为，甲脱离了与丙、丁先前形成的共犯关系，属犯罪中止，不构成开设赌场罪。
第二种观点认为，甲系中途加入的犯罪，与丙、丁形成了承继的共犯关系，构成开设赌场罪。
第三种意见认为，甲的行为涉嫌开设赌场罪，应当对丙、丁开设赌场的实行行为承担全部责任。笔者认同第三种观点，理由如下:
本案中，甲设置场所、购置犯罪工具、雇佣雇员均是为开设赌场犯罪作准备，且甲与丙、丁共谋，为集聚人气、招揽生意，要求丙、丁一周内不得赌博。甲对自已行为的预期是一周后正式营业，以更有效地获取非法利益。因此，虽然客观上丙、丁通知甲结算赌资时甲才对丙、丁擅自开设赌场的行为知情，符合成立承继共犯关系的要件，但因甲、乙、丙事先有共谋，甲结算赌资的行为不能评价为事先不知情中途加入，对甲承继共犯关系的设想没有对甲先前的行为进行全面评价，故甲、乙、丙不成立承继共犯关系。
甲不成立共犯关系的脱离。甲租赁房屋、购买工具、雇佣人员的行为尚未对公共秩序法益造成现实、紧迫、直接的危险，属于犯罪预备，甲禁止丙、丁赌博的行为发生在预备阶段。预备阶段的共犯脱离，共犯人需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用，即甲除了消除购置赌博机、租赁场所等物理上的作用，还要明确告诉丙、丁自己退出，让丙、丁认识到他们是在独自行动。甲仅要求丙、丁一周内不得赌博，却并没有告诉实行者丙、丁自己会退出，丙、丁也没有认识到他们是在独自行动，否则也不会发生赌博亏损后要求甲承担的行为; 同时，甲也没有消除物理上的影响，故甲不成立共犯关系的脱离，不成立中止犯，与丙、丁仍然成立共犯关系。
综上，甲对丙、丁违背自己的意愿开设赌场犯罪的实行行为仍应当承担全部责任，涉嫌开设赌场犯罪。
